Nous voici dans la grande salle du Conseil d’État, une ambiance solennelle peu habituelle au sein des juridictions administratives, qui siègent généralement dans des bâtiments à l’esthétique CAF. Avec moi sur les bancs, un avocat au conseil chargé de m’assister,  ainsi qu'un autre collectif de parents, représenté par une consœur ... et son avocat au conseil. En face, les ministères de la Santé et de l’Éducation Nationale, représentés par deux jeunes adultes, probablement brillants énarques, et un médecin. Chacun, nous avons un micro, nous pourrons parler quand nous y serons invités par celui qui vient de rentrer dans la salle : le juge des référés.

Je garde de mes années en IEP de province une certaine révérence pour le brio des grandes pontes : il y a chez une majorité de juges administratifs un charisme naturel, une capacité innée à la synthèse, une intuition immédiate des affaires. C’est a fortiori particulièrement vrai des conseillers d’État et peu importe ce que l’on peut penser de l’aristocratie d’État, même en étant originaire du pays de Bourdieu. Le juge, de bout en bout, tiendra cette audience avec talent, distinction et organisation. Et immédiatement, il évacuera des questions parfaitement anecdotiques : urgence, intérêt à agir, libertés invoquées, nous n’allions pas discuter ça, ce serait vulgaire en quelque sorte que les ministères viennent sur ce terrain, tels des avocats se battant sur un permis de construire devant un tribunal administratif de préfecture.

Et qui irait contester que des mères et pères d’élèves, dont les enfants âgés entre 6 et 11 ans, ont un intérêt à faire valoir dans leur demande tendant à ce que le Gouvernement reconsidère sa position quant à l’obligation faite auxdits enfants, par décret du 29 octobre 2020, de porter un masque toute la journée à l’école ? Peu importe ce que l’on en pense sur le fond, ce sera d’ailleurs l’objet du débat, juridique en large partie : il ne viendrait à personne de venir nier la légitimité des interrogations de ces jeunes adultes, inquiets pour leur progéniture en cette drôle et bien obscure année 2020 … L’élégance devant le Conseil d’État est évidente : nous allons parler seulement de ce qui compte, au crible des notions de protection de la santé et de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Le juge, dans un magnifique phrasé, explicite la façon dont il entend que l’audience se déroule, en plusieurs étapes : d’abord, le masque comme protection pour la santé des enfants de 6 à 11 ans, ensuite le masque comme moyen d’éviter la contagion vers d’autres catégories d’âge, enfin les risques encourus par les enfants concernés compte tenu du masque, d’une part quant à leur santé, d’autre part quant à leur apprentissage scolaire. Tout est parfaitement limpide, cadré. Le débat s’installe, chacun son tour.

Je concède que la question de la protection des enfants de 6 à 11 ans, par le masque, n’est pas le fort de mon argumentation. La consœur, qui défend les autres parents, appuie longuement sur le caractère bénin du Covid-19 (j’en refuse la féminisation arbitraire, et préfère l’usage spontané) chez les jeunes enfants : 3 morts lors de la première vague, tous en situation de comorbidité, les services de réanimation en pédiatrie ne sont actuellement pas saturés, etc. Tout cela ne fait désormais aucun doute, et le ministère de la Santé par la bouche de son représentant le dira assez vite : la mesure n’a pas été prise en prenant en considération la santé des enfants de 6 à 11 ans, mais parce que les écoles sont un lieu où les gens se mêlent encore massivement, l’un des derniers lieux en vérité en période de (pseudo-)confinement. Juger la mesure de l’imposition du masque chez les 6-11 ans, c’est juger un environnement, celui de l’école comme milieu de brassage.

C’est ainsi qu’assez naturellement, le débat s’est fixé sur l’école comme lieu de propagation de l’épidémie. Je n’ai d’ailleurs pas commencé autrement ma première prise de parole (consécutive d’une main timide qui monte au ciel, comme … à l’école) : oui, je suis en accord avec le ministère de la Santé, c’est bien là le point central du dossier. Et c’est précisément sur ce point que ma surprise fut la plus grande : si j’étais devant les ministères de la Santé et de l’Éducation Nationale, c’est qu’à défaut de nous donner raison, ils seraient venus expliquer les raisons de leur décision. Après tout, une première rentrée s’était opérée en septembre sans masque sur cette catégorie d’âge, j’en déduisais qu’une étude était intervenue depuis, qui avait fait le lien entre les écoles primaires et la seconde vague qui nous accable. Et si le décret était léger sur sa motivation, en renvoyant à un avis du conseil scientifique qui ne traitait pas même de la question, c’est qu’il avait été écrit dans l’urgence, cela pouvait se comprendre.

Seulement, le ministère ne put que le concéder : il n’avait à sa disposition rien d’autre que quelques avis du conseil scientifique, dont l’un, le dernier, parlait avant toute chose des capacités d’adaptation des enfants (terrifiante terminologie). Pour le reste, aucune étude, aucun texte de la littérature scientifique mondiale (si ce n'est l'opposition à demi-mot de l'OMS sur les masques entre 6 et 11 ans, sauf conditions spécifiques), aucune approche comparée avec des pays voisins ou similaires : nous en étions au même niveau qu’en mars 2020, sans savoir si les écoles, sont, oui ou non, des lieux privilégiés de contamination. Et le juge de s’interroger : faut-il qu’il enjoigne au Gouvernement de lancer la production de rapports et d’études sur la question pour a minima avoir de la matière sur laquelle baser une décision à intervenir ?

Il ne me viendrait pas à l’idée de nier la difficulté de la prise de décision en pareilles circonstances. L’on tâtonne, l’on hésite, l’on tranche dans un sens ou dans l’autre … enfin surtout dans un sens, la mesure la plus coercitive. Édouard Philippe a pu donner une interview, cruciale, sur cette question, passée trop inaperçue : la peur du risque pénal irrigue toutes les étapes du processus de l’action administrative désormais.

Me voici donc à entendre ma voix dans cette grande salle, assez fidèle à ce que je susurre au micro : si la peur du risque pénal est légitime, ne peut-on pas faire œuvre de rationalité scientifique, d’adaptabilité ? C’est que nous avons du recul désormais, sur quelques jours certes, mais suffisamment pour voir ce qui marche ou ne marche pas, et assez en tout état de cause pour induire une causalité entre l’ouverture des écoles, peu importe la catégorie d’âge, et l’évolution du nombre de cas quotidiens. Un peu comme dans un exposé d’économie à Sciences Po, je propose aux gens de regarder la courbe des cas en Belgique, pays de caractéristiques semblables au nôtre : le nombre de cas quotidiens chute dès début novembre, alors que la fermeture des écoles intervient quelques jours après. Nous savons qu’il y a un décalage de 15 jours entre la chute des cas quotidiens et les mesures prises, il faut donc aller voir ce que les Belges ont pris comme mesures mi-octobre. Banco : elles ne concernant nullement l’école, il s’agit de couvre-feux puis de la fermeture des restaurants et des bars. Et tout est bien logique : nous avons compris que le souci premier de cette épidémie, ainsi que les Allemands nous le disent depuis le printemps, ce sont les espace confinés, mal aérés, où l’on reste trop longtemps, avec ou sans masque d’ailleurs. Autrement dit, les restaurants et les bars, où l’on se postillonne dessus de longues heures.

« Je vais vous surprendre, mais vous avez bien agi. Vous aviez la bonne politique et elle a été très efficace. » Je me veux honnête avec le ministère, mais il faudra bien un jour élucider les raisons pour lesquelles le Gouvernement n’a pas eu la patience de laisser arriver les bons résultats suite aux couvre-feux localisés par métropole. Tout comme il faudra qu’il explique la fermeture des petits commerces, qui ne sont pas un lieu de propagation du virus (étude de "Nature" du 10 novembre à l’appui). La panique sans nul doute. Les chapelles au sein du pouvoir, entre les « rassuristes » et les « alarmistes ». Des décisions prises par quelques individus, à tout le moins. Peu importe : le couvre-feu marchait, et il est possible d’en induire que les écoles sont indifférentes dans l’équation, c’est tristement sur les restaurants et les bars (et les salles de fitness) qu’il fallait agir.

Le mot est lancé : « superfétatoire ». Il est de moi : la mesure consistant à masquer les enfants de 6 à 11 ans n’est-elle pas la mesure de trop ? Surtout après un confinement auquel pas grand monde ne croit dans la plénitude de son terme, du moins, telle qu’illustrée lors du premier confinement (le vrai ! notre 14-18 !). Gouverner est affaire de dosage, n’y va-t-on pas désormais trop fort ? Benjamin, 1933 ! Cela doit parler au Conseil d'État.

Le ministère de la Santé prend la parole : oui, cela va mieux, oui, la semaine dernière, ils préparaient des mesures plus coercitives, oui, ils ont été surpris par l’amélioration, mais pour autant, non, ils ne nous laisseront pas dire que les mesures de la mi-octobre ont été les bonnes, c’est le confinement qui explique l'amélioration actuelle, et lui seul. Il est vain de répliquer, il est humain de défendre son œuvre, et de toute façon, le débat est annexe, la réalité est que les petits commerces vont rouvrir très vite, toutes les parties à l’audience le savent, comme un aveu de main trop lourde lors du dit reconfinement, et qu’en tout état de cause, cela nous éloigne des écoles, qui semblent, ce qu’elles sont, bien secondaires dans le débat sur les environnements contagieux.

Voilà la mi-temps, l’état du débat est le suivant : personne ne sait trop si les écoles sont un lieu depuis lequel l’épidémie se diffuse via les enfants, a priori pas trop, mais le ministère insiste que oui car le conseil scientifique le dit, enfin, pas vraiment, mais les pédiatres ne sont pas contre qu'on masque, et puis quand même, c’était le dernier endroit où l’on n’avait pas repris de mesures, et de toute façon, le trop n’est pas l’ennemi du bien, ou le mieux … et si on parlait en pratique du masque sur les enfants de 6 à 11 ans ?

Ma consœur sera excellente sur la démonstration du risque de santé du masque sur des enfants de 6 à 11 ans : elle maîtrise à merveille la question, des dermatoses aux troubles psychiques éventuels, de toute façon, nous ne saurons que dans 10 ans si la mesure a créé une génération d’adolescents perturbés. Le juge s’interroge d’ailleurs : jusqu’à quand le ministère envisage-t-il la mesure ? Il n’est pas capable de répondre, mais toute l’année scolaire est bien possible. Et le juge de surenchérir : qu’en sera-t-il le jour où une maladie dans les écoles, dangereuse pour les enfants eux-mêmes, se diffusera ? Quid des bronchiolites ? Est-ce à dire que nous avons mis le doigt dans un engrenage dont nous ne pourrons plus sortir ? Le ministère ne répond pas. Ce fut toute la beauté de cette audience, elle a été organisée dans une excellente transparence, entre des gens qui ne savent pas et d’autres qui ne savent pas plus.

Puis vint le tour de l’Éducation Nationale, et la confession fut déchirante : toute une génération d’enfants scolarisés au CP l’an dernier souffrent de retards dans l’apprentissage de la lecture au CE1. D’où l’importance de maintenir pour la génération 2020-2021 la présence de l’enseignant. On ne fermera plus les écoles. Mais comment apprendre la lecture sans voir la forme de la bouche pour former les sons ? Le ministère regrette mais il ne parvient pas à se fournir en masques dits inclusifs, transparents en somme. Ce sera l’objet de ma seconde intervention. Elle ne se voulait pas polémique, elle était seulement celle d’un fils et petit-fils d’instits : « la France peut-elle se permettre deux années consécutives de CP que l’on envoie en CE1 sans qu’ils sachent pleinement lire ? ». Silence gêné.

En me lisant, les amateurs de droit public auront compris l’objectif du juge du Conseil d’État : en articulant son audience de la sorte, en donnant la parole aux uns et aux autres, il cherche à faire une balance des arguments en présence. Deux colonnes : coûts et avantages. Et le juge de dire, non sans malice : « en somme, c’est principe de précaution contre principe de précaution ».

Ma main se lèvera une dernière fois, pour intervenir dans le cadre de ce que l’on pourrait appeler les « questions diverses ». Nous avons tous nos obsessions, la mienne est connue. « Je ne voudrais pas faire preuve d’un girondinisme exacerbé mais … » Rires dans la salle, l’avocat basé en Gironde, girondin, ou bien est-ce l’évocation de ce mouvement de pensée, qui fait fureur en campagne électorale, avant de laisser place au jacobinisme naturel de l’Administration centrale une fois au pouvoir ? Dans tous les cas, je m’interroge : l’OMS met parmi les critères d’acceptabilité du masque chez les 6-11 ans le fait que l’épidémie doit circuler intensément dans la zone qu’habite l’enfant. Et certes, si l’état d’urgence sanitaire a été décrété uniformément sur le territoire national, il n’en reste pas moins que la situation n’est pas identique selon les départements. L’on croyait justement lors du précédent confinement, au moment de déconfiner, qu’il fallait adapter la mesure localement !

Le juge n’est pas insensible à l’argument : pour quelle raison les préfets n’ont-ils pas eu à décider de la mesure de masquer les enfants de 6 à 11 ans dans les écoles ? De la déconcentration (à défaut de décentralisation). Le ministère de répliquer : c’est une décision assumée, « nous avons voulu une norme nationale » et « les préfets n'en voulaient pas ». Justement, le juge s’interroge benoîtement : qu’en est-il du masque dans l’espace public, est-ce également une norme nationale ? Ce sera sans nul doute le moment le plus saisissant de l’audience : le ministère ne sut pas répondre, se réfugia dans ses papiers, pour parvenir à trouver dans le décret que la prise de décision sur ces questions est renvoyée, au cas par cas ... aux préfets. Ce que toute personne sait depuis des mois : comment le ministère ne peut-il pas répliquer du tac au tac ce qu’il en est de la norme applicable en matière de masque dans l’espace public ? Et par ricochet, pour revenir au fond du problème, pourquoi une norme nationale dans les écoles et pas dans les rues ? Pourquoi dans un cas la réalité épidémique locale est-elle ignorée tandis qu’elle fonde les décisions dans l’autre ?

Navigation à vue. C’est au final ce qui semble caractériser la politique de lutte contre l’épidémie. Il n’y a rien à reprocher démesurément, c’est une situation inédite, mouvante, il est normal d’errer et de se tromper. En revanche, il est stupéfiant de voir combien notre technostructure est dans la difficulté pour défaire une mesure qu’elle a prise, et que l’évolution des données vient rendre caduque. Ce sera vrai du masque pour les 6 à 11 ans comme du masque en extérieur, ou de la fermeture des petits commerces, c'est l'affaire de jours ou de mois. Tout comme cela l’était pour toutes les réformes gouvernementales que ma pratique ou mes centres d’intérêt m’ont poussé à suivre : la création des grandes régions informes, la suppression stupide de la taxe d’habitation et j’en passe.

Néanmoins, il faut rendre hommage à cette institution qu’est le Conseil d’État, qui a permis d’organiser le débat : ce fut là un excellent exercice de transparence, et disons les termes grossiers, de démocratie. Le sens du délibéré à intervenir importe évidemment, mais dans un sens comme dans l’autre, il m’a semblé que le message était passé. Cependant, cet exercice n’est pas sans montrer la triste réalité de la prise de décision en France : à l’heure de l’immédiateté de l’information, via les réseaux sociaux, dans le flot de données accessibles librement pour tous, se pose la question cruelle de la plus-value technique de la structure étatique.

Comment est-il possible que mes arguments tirés d’Internet, dans le cadre de débats sur Twitter ou Facebook, se trouvent avoir une valeur probante aussi forte que les arguments d’un ministère, bien dépourvu pour justifier de sa mesure au-delà des avis sollicités auprès d’organismes institutionnels, et parfois même montrant un temps de retard dans la prise en compte de la connaissance des consensus scientifiques en voie de se construire, sous nos yeux ?

Nous connaissons une crise de la démocratie représentative, mais elle ne touche pas que les élus et le pouvoir législatif : désormais, le public s’instruit par lui-même par de nouveaux biais et vient contester directement la rationalité de l’analyse de l’exécutif. Cela a toujours été le cas, évidemment, et la justice administrative était là pour venir corriger les excès mais l’enjeu des temps à venir sera le suivant : jusqu’à quand nos institutions, dont les institutions judiciaires, feront-elles suffisamment consensus dans l’opinion pour s’arroger le droit, protégé constitutionnellement certes, de juger l’action de l’Administration, quand, chacun devant notre ordinateur, nous avons la sensation d’en savoir autant que les conseillers d'un ministère ?

Je suis sorti bien interloqué de cette audience. Je cherchais à ce que l’on vienne me donner tort, que l’État sache m’expliquer patiemment en quoi nous errions, mes clients et moi. Dans l’attente, en quelque sorte, d’un deus ex machina à l’audience : Twitter, c’est bien gentil, mais voici les véritables données, voici les études, laissez faire les pros, vous êtes ridicules avec vos petits graphiques et vos avis de psys. Ce fut tout le contraire. Du génie d’une civilisation, il ne restait que la forme : le brio d’un juge, l’éloquence cravatée française (sauf moi, mon foulard et ma pointe d’accent), les volutes et les moulures de la grande salle. Tout cela masquait, sur le fond, l’effondrement de l’analyse technique, l’inertie de la technostructure, l’imperméabilité au discours scientifique, et le pire selon moi, le refus de la prise de risque. Le pouvoir, ce sont des responsabilités à assumer : à quoi bon le prendre s’il s’agit de régner dans des ruines, certes esthétiques ?

Il faisait un temps magnifique à Paris ce jour-là. J’ai marché aussi longtemps que je le pouvais, attestation dûment remplie, à pas lent, avant de rejoindre mon appartement d’une nuit. Le Gouvernement n’a pas encore interdit la déambulation.